Деньги и сделки · Разбор
Due diligence компании: что покупатель и инвестор проверяют в публичном поле
Перед покупкой доли или входом в капитал проверяющий читает баланс и договоры, а отдельная часть due diligence посвящена тому, что о компании, её владельцах и первом лице известно в открытых источниках. Всё, что он там найдёт, придётся объяснять, и часть объяснений уйдёт в договор в виде заверений, удержаний и скидки с цены.
Due diligence компании включает репутационную проверку: репутация компании и ключевых лиц, бенефициары, связи, санкционные списки, мнения рынка. Покупатель смотрит публичное поле, потому что проверка деловой репутации контрагента входит в стандарт осмотрительности, а банк обязан принимать меры по определению деловой репутации клиента. Находка, которая не останавливает сделку, становится заверением по статье 431.2 ГК, условием о возмещении потерь, частью цены на эскроу или дисконтом. Готовиться к этому мы советуем примерно за год до продажи.
Что такое due diligence компании и где в нём публичная часть?
Due diligence (дью-дилидженс, буквально «должная добросовестность») называют проверку компании перед сделкой: покупкой бизнеса, слиянием, входом инвестора, крупным контрактом. Обычно её делят на юридическую, финансовую, налоговую, операционную и коммерческую. Легального определения в российском законе нет, это термин деловой практики.
Публичное поле изучает отдельный вид, репутационная проверка, или integrity due diligence. В описании услуги у Deloitte это «углублённое изучение репутации объекта, его деятельности, связей и контактов», чтобы убедиться, что объект дал клиенту достоверную информацию и что связь с ним не несёт скрытых репутационных и иных рисков (перевод наш).
Пока юристы покупателя читают устав и договоры, а аудиторы считают деньги, репутационную часть делает тот, кто ищет расхождения между вашей версией и внешней. Собственника она касается лично, ведь в отчёте будет стоять его имя.
Почему покупатель смотрит публичное поле, а не только документы?
Потому что от него этого ждут. Налоговая служба в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ описывает судебную практику так: она «исходит из стандарта осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах. Данный стандарт, предполагая проверку деловой репутации, возможности исполнения, платежеспособности контрагента, направлен на предотвращение возможных убытков, которые могут быть причинены участнику оборота его контрагентом…». Там же сказано, что при нарушении стандарта члены органов управления могут быть привлечены к ответственности по иску своей организации за эти убытки.
Директору покупателя тут есть что терять. Письмо ссылается на постановление Пленума ВАС от 30.07.2013 № 62. По пункту 3 постановления неразумность действий директора считается доказанной, в частности, когда он «до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах». А по тому же письму участники оборота при выборе контрагента, как правило, оценивают и его деловую репутацию. Директор, пропустивший такую проверку, рискует отвечать перед своей компанией за убытки.
В том же письме среди обстоятельств, которые налоговым органам рекомендовано оценивать, разбирая выбор контрагента налогоплательщиком, названо «отсутствие в открытом доступе информации о контрагенте, свидетельствующей о ведении им реальной экономической деятельности». А деловая репутация и известность на рынке перечислены как то, в чём «объективно находит отражение» ведение деятельности. Это рекомендации налоговым органам о проверке «технических» компаний, признаки оцениваются в совокупности, и само письмо законом не является. Логику проверяющего письмо всё же показывает: молчание о компании он тоже читает как информацию.
Что именно ищут в открытых источниках?
Описания услуг крупных консультантов сходятся в перечне. ТеДо (бывшая PwC в России) называет в корпоративной разведке выявление бенефициарных владельцев «и лиц, оказывающих существенное влияние на принятие решений в компании», «углубленное исследование репутации компании и ключевого персонала компании, проверка по санкционным спискам». KPMG пишет об оценке деловой истории, связей с государством, финансового положения и репутации людей и компаний, об анализе публичных источников и мнений рынка.
- Репутация компании. Что о ней известно из публичных источников и нет ли истории, которую продавец не упомянул.
- Ключевые лица. Собственники, генеральный директор, люди с реальным влиянием на решения, даже если их нет в выписке.
- Связи. Аффилированность, связи с государством, возможные конфликты интересов.
- Санкционные списки. Компания и ключевые лица.
- Мнения рынка. Как компанию оценивают в её сегменте рынка.
Инструменты для этого известные: СПАРК и Контур.Фокус для проверки контрагентов и аффилированности, Медиалогия для мониторинга СМИ и соцсетей, ГИР БО налоговой службы с бухгалтерской отчётностью организаций. Реестры налоговой службы и картотеку арбитражных дел мы разобрали в статье о том, что видит инвестор, когда ищет вашу компанию.
По нашему опыту, первое лицо смотрят отдельно: его интервью, выступления и старые публикации проверяющий сверяет с материалами сделки, то есть с составом собственников, выручкой, планами. Как партнёры собирают картину о руководителе до встречи, мы описали в материале о репутации руководителя.
Почему банк тоже смотрит на собственников?
Если сделку финансирует банк или компания берёт крупный кредит под развитие, свою проверку делает и он. Закон о противодействии отмыванию доходов (115-ФЗ, статья 7) обязывает банк при обслуживании клиентов «на регулярной основе принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по определению целей финансово-хозяйственной деятельности, финансового положения и деловой репутации клиентов». Характер и объём этих мер определяются с учётом уровня риска подозрительных операций.
Той же статьёй банк обязан принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации бенефициарных владельцев клиентов. Закон перечисляет исключения, в том числе для эмитентов ценных бумаг, допущенных к организованным торгам и раскрывающих информацию. Бенефициар в смысле закона (статья 3) это физическое лицо, которое в конечном счёте прямо или косвенно «владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом — юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента». Если бенефициар не выявлен, им может быть признан единоличный исполнительный орган.
Нормы о том, что банк обязан читать СМИ о собственнике, в законе нет. Но деловая репутация клиента прямо названа среди того, что банк определяет, а клиент, его владельцы и директор связаны, поэтому, как нам кажется, история собственника так или иначе ложится на стол тем, кто принимает кредитное решение.
Какие находки проверяющий считает красными флагами?
По нашему опыту, громкий скандал встречается реже, чем кажется, и неудобнее всего продавцу другие находки:
- Старые расхождения. Интервью пятилетней давности, где первое лицо называет другую выручку или другой состав собственников, чем в материалах сделки. Это не обязательно ошибка, но объяснение лучше подготовить до вопроса.
- Негатив без ответа. Публикация или волна отзывов, на которую компания промолчала. Если ответ по существу был, у проверяющего есть вторая сторона истории, и находка закрывается в разговоре.
- Пустое поле. О крупной компании почти ничего нет. Вопросов от этого меньше не становится: они переезжают в анкету и в список заверений, и продавец подтверждает письменно то, что могла бы показать публичная история.
- Внезапная активность. Десяток хвалебных материалов за месяц до продажи. Проверяющий читает их как подготовку к сделке и смотрит на то, что было до них.
- Неназванные люди. Человек, которого рынок считает хозяином или влиятельным партнёром, а в материалах сделки его нет.
Если в выдаче уже есть кампания против компании, сначала разберитесь, стихийная она или заказная. Признаки заказной мы собрали в статье про чёрный пиар конкурента.
Как находка превращается в условие сделки?
Если находка не останавливает сделку, её цену переносят в договор, и инструментов для этого в Гражданском кодексе несколько.
Заверения об обстоятельствах, статья 431.2. Продавец заверяет покупателя, например, что нет споров, о которых он не сообщил. Сторона, давшая «недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения», обязана по требованию другой стороны возместить убытки, причинённые недостоверностью заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Ответственность наступает, если она исходила из того, что другая сторона будет полагаться на заверения, или имела разумные основания так считать. Если покупатель полагался на заверение и оно имело для него существенное значение, он вправе ещё и отказаться от договора, если стороны не договорились иначе.
Для продавца доли главный пункт четвёртый. При заверениях в предпринимательской деятельности, а также по корпоративному договору или договору об отчуждении акций или долей последствия наступают «независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон». В этих случаях ещё и предполагается, что продавец знал, что покупатель будет полагаться на заверения. Довод «я не знал про эту историю» без специального условия в договоре не спасает.
Возмещение потерь, статья 406.1. Стороны, действующие в предпринимательской деятельности, могут договориться, что продавец возместит покупателю имущественные потери, возникшие при наступлении определённых в соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства, например при требованиях третьих лиц или органов власти. Те же правила действуют для договора об отчуждении акций или долей, стороной которого является физическое лицо. Размер возмещения или порядок его определения обязательно записывается в соглашении. Суд такую сумму не уменьшает, кроме случая, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению потерь.
Эскроу, статья 926.1. Часть цены покупатель кладёт у эскроу-агента, и тот передаёт её продавцу при наступлении оснований из договора эскроу, а если они не возникли в течение срока его действия, возвращает покупателю. Сколько удержать и на какой срок, решают стороны, закон этого не предписывает.
Отлагательное условие, статья 157. Стороны ставят возникновение прав и обязанностей по сделке в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Так можно оформить закрытие сделки после того, как продавец урегулирует найденную проблему.
| Что нашёл проверяющий | Куда это уходит в договоре | Чем платит продавец |
|---|---|---|
| Неясная история, которую продавец объясняет на словах | Заверение по статье 431.2 | Ответственностью за недостоверность, в том числе когда о ней не знал |
| Риск претензий третьих лиц | Возмещение потерь по статье 406.1 | Суммой, которую суд снижает лишь при умышленном содействии увеличению потерь |
| Риск, который проявится позже | Часть цены на эскроу по статье 926.1 | Деньгами, которые приходят позже или не приходят |
| Проблема, которую можно устранить | Отлагательное условие по статье 157 | Временем до закрытия сделки |
| Риск, который нельзя оценить | Дисконт к цене | Деньгами сразу |
Как публичное поле связано с ростом стоимости бизнеса?
Прямой формулы нет, и исследований с методикой о том, сколько стоит репутационная находка, мы не нашли. Зато механику видно по договору: каждая необъяснённая находка добавляет в него заверение, за которое отвечают и без знания о недостоверности, сумму возмещения, удержание на эскроу или скидку. Продавец получает меньше, позже или с риском вернуть часть денег.
Поэтому в рост стоимости бизнеса при продаже, кроме выручки и маржи, мы бы записали и короткий список вопросов у покупателя. Компания с понятной публичной историей, где собственники названы, старые конфликты закрыты ответами, а цифры в интервью совпадают с отчётностью, проходит проверку с меньшим числом таких оговорок. Статистики за этим рассуждением нет.
Что подготовить до прихода проверяющего?
По нашему опыту, публичную историю за месяц до сделки не собрать: массовые публикации накануне продажи проверяющий замечает и читает как подготовку к продаже. Поэтому мы советуем начинать примерно за год, когда сделка ещё только обсуждается.
- Проверьте себя его глазами. Название компании, фамилии собственников и директора, старые названия, бренды. Всё найденное запишите, включая то, что кажется давно забытым.
- Сверьте сказанное с документами. Цифры, состав владельцев, даты в интервью и на сайте против того, что пойдёт в материалы сделки. Расхождение лучше объяснить первым.
- Закройте старые истории. На публикации и претензии, оставшиеся без ответа, подготовьте короткую позицию с документами. Иногда её стоит опубликовать, иногда достаточно держать для разговора.
- Назовите людей. Если на рынке кто-то считается хозяином или партнёром, а по документам им не числится, проверяющий спросит о нём. Ответ нужен до вопроса.
- Дайте рынку факты о себе. На наш взгляд, спокойные материалы о том, что компания делает, выходящие годами, весят больше любой подборки к дате сделки.
Последний пункт и есть часть PR-стратегии компании, которую стоит строить с учётом будущей сделки. Если продажа доли или вход инвестора стоят в планах на ближайшие год-два, напишите нам: посмотрим на ваше публичное поле так, как его посмотрит проверяющий.
Итог
Due diligence компании включает репутационную проверку: компания, её владельцы и первое лицо, связи и санкционные списки. Покупатель делает её потому, что проверка деловой репутации контрагента входит в стандарт осмотрительности, банк потому, что обязан принимать меры по определению деловой репутации клиента. Находки уходят в договор заверениями по статье 431.2 ГК, возмещением потерь, эскроу, отлагательным условием или дисконтом. Сократить этот список можно только заранее: сверить публичную историю с документами и закрыть старые вопросы до того, как их задаст проверяющий.
Частые вопросы
Что такое due diligence компании простыми словами?
Проверка компании перед сделкой: покупкой, слиянием, входом инвестора или крупным контрактом. Её делят на юридическую, финансовую, налоговую, операционную, коммерческую и репутационную части. В российском законе легального определения у термина нет.
Что проверяют в репутационной части?
Репутацию компании и ключевых лиц, бенефициаров и людей с влиянием на решения, связи и аффилированность, связи с государством, санкционные списки, публичные источники и мнения рынка.
Отвечает ли продавец за то, о чём не знал?
При продаже акций или долей и в предпринимательской деятельности за недостоверные заверения отвечают независимо от того, было ли о недостоверности известно, если договором не предусмотрено иное (пункт 4 статьи 431.2 ГК). Поэтому формулировки заверений стоит обсуждать с юристом до подписания.
Смотрит ли банк на репутацию собственников?
Закон 115-ФЗ обязывает банк принимать меры по определению деловой репутации клиентов и по идентификации бенефициарных владельцев; объём мер по деловой репутации зависит от уровня риска. Прямой обязанности читать СМИ о собственнике закон не устанавливает.
За сколько до сделки начинать готовить публичное поле?
Мы бы начинали за год. Массовые публикации накануне продажи проверяющий читает как подготовку к сделке, а старые расхождения и истории без ответа требуют времени, чтобы их спокойно объяснить.
- Гражданский кодекс РФ, статьи 157, 406.1, 431.2 (ст. 157, ст. 406.1, ст. 431.2) и статья 926.1 (КонсультантПлюс).
- Письмо ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», раздел IV (КонсультантПлюс).
- Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», пункт 3 (КонсультантПлюс).
- Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», статьи 3 и 7 (ст. 3, ст. 7).
- Deloitte Казахстан: Reviews and investigations, Integrity Due Diligence (deloitte.com).
- KPMG: Corporate Intelligence (kpmg.com).
- ТеДо: «Форензик для китайского бизнеса в России», 2023 (PDF).
- Due diligence, статья Википедии (ru.wikipedia.org).
- Электронные сервисы ФНС России, в том числе ГИР БО (nalog.gov.ru); сам ресурс bo.nalog.gov.ru из-за рубежа может не открываться.
Начните с разбора стратегии
На встрече разбираем отрасль, спикеров и задачу бизнеса, а на выходе у вас список изданий и план первых публикаций. Если продолжаем работу, стоимость разбора засчитывается в пакет.
Записаться на разбор — 35 000 ₽
